Avant 2008, le juge administratif ne pouvait pas moduler les pénalités de retard infligées à un titulaire de marché public, et refusait systématiquement d’appliquer l’article 1231-5 du Code civil, qui prévoit que le juge peut « (…) même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. ».
Cependant, le Conseil d’Etat a opéré en 2008 un véritable virage à 180°, à travers une saga jurisprudentielle qu’il convient de rappeler.
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