Laurent Frölich avocat assistance marchés publics et  droit avocat délégation de service public et  droit de la fonction publique, Paris et Lille

Droit des concessions et des délégations de service public

Le droit des concessions et des délégations de service public a été profondément modifié par l'entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 qui ont partiellement abrogé la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (dite loi Sapin). Ces textes sont désormais intégrés dans le Code de la commande publique depuis l’ordonnance du 26 novembre 2018 et son décret portant parties législative et réglementaire du Code de la commande publique.
L’article L. 1121-1 du Code de la commande publique définit désormais une délégation de service public sous le prisme de la concession comme :

  • « (…) un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.   La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. »

L’article L. 1121-3 du même code précise pour la délégation de service public que :

  • « Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service. La délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales. »

Le Cabinet Laurent FRÖLICH a une parfaite maîtrise de la loi du 29 janvier 1993, de l'ordonnance du 29 janvier 2016, de son décret d'application du 1er février 2016, de l’ordonnance du 26 novembre 2018 et son décret portant parties législative et réglementaire du Code de la commande publique et des articles L. 1411-1 à L. 1411-19 du code général des collectivités territoriales récemment modifiés par la loi Engagement et proximité.  Le Cabinet Laurent FRÖLICH assiste régulièrement des communes ou des établissements publics pour assurer l’intégralité du montage de délégation de service public et sécuriser tous les stades de la procédure de passation :

  • Rédaction des demandes d’avis à la commission consultative des services publics locaux et au comité technique paritaire,
  • Rédaction de l’avis de publicité, du cahier des charges, du règlement de consultation, des différents rapports, analyse des candidatures et des offres,
  • Assistance aux différentes phases de négociation du contrat, assistance à la commission de délégation de service public, rédaction des courriers de rejet, assistance à la finalisation du contrat, rédaction de l’avis d’attribution…

Le Cabinet assiste les collectivités et les entreprises dans la négociation et la mise en forme des avenants qui s’avèrent nécessaires tout au long de l’exécution du contrat de délégation de service public, qu’il s’agisse d’une concession ou d’un affermage.

 
Le Cabinet a intégré le classement 2015 des meilleurs Cabinets d'avocats du magazine Décideurs, en pratique réputée, dans deux catégories : "Collectivités territoriales et économie mixte" et "contrats administratifs et contentieux afférents".
A titre d’information, le Cabinet présente ci-dessous les différentes étapes de la procédure de passation d’une délégation de service public ; chaque étape nécessite une attention particulière en raison des risques de recours contentieux existants. Le Cabinet d'avocat Laurent FRÖLICH est en mesure de vous assister pour chacune d’entre elle afin de sécuriser au maximum le futur contrat de délégation.

A titre d’information, le Cabinet présente ci-dessous les différentes étapes de la procédure de passation d’une délégation de service public ; chaque étape nécessite une attention particulière en raison des risques de recours contentieux existants. Le Cabinet d'avocat Laurent FRÖLICH est en mesure de vous assister pour chacune d’entre elle afin de sécuriser au maximum le futur contrat de délégation.

1 – Elaboration du rapport de présentation

Lorsque la décision politique est arrêtée sur le projet et que le choix de la gestion déléguée est arrêté par les autorités délégantes, un « rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire » (article L. 1411-4 du Code général des collectivités territoriales - C.G.C.T) doit être élaboré par les services de la collectivité organisatrice.

L’élaboration d’un tel rapport est une formalité substantielle qui doit être renouvelée à chaque nouvelle consultation : par conséquent, après l’annulation d’une précédente procédure de délégation de service public, il est toujours nécessaire d’établir un rapport de ce type qui n’omettra pas de mentionner, même rapidement, l’existence d’une précédente procédure.

Aucune disposition légale ou réglementaire ne précise le contenu exact de ce rapport.

Cependant, ce rapport doit comporter au moins une analyse détaillée du contexte dans lequel s’effectue le choix du mode de gestion, ainsi que les caractéristiques principales du projet et les données économiques et juridiques qui doivent figurer dans le contrat envisagé.

On doit retrouver dans ce rapport les paragraphes suivants :

Présentation du service :

- objet du service,

- nature des missions à accomplir,

- périmètre,

- ouvrages utilisés…

Présentation des différentes solutions possibles :

- gestion directe ou gestion déléguée ?

- les différents types de délégation de service public (concession, affermage, régie intéressée).

Raisons justifiant le recours à une convention de délégation de service public :

- élaboration d’un bilan comparatif entre les diverses solutions possibles,

- explication du choix d’écarter les solutions non retenues,

- explication du choix de recourir à un type déterminé de délégation de service public,

- économies susceptibles d’être retirées du choix de la gestion déléguée,

- corrélation entre les contraintes locales et le choix de la gestion déléguée…

Présentation des principaux éléments du contrat envisagé :

- nature des missions confiées au délégataire (travaux envisagés, service rendu aux usagers…),

- rémunération du cocontractant et niveau des tarifs,

- durée des contrats,

- sort des biens,

- étendue des contrôles,

- définition des obligations de service public…

2 – Avis de la Commission consultative des services publics locaux

La Commission Consultative des services publics locaux doit systématiquement être consultée pour avis par l’assemblée délibérante (article L. 1413-1 du C.G.C.T.) avant la délibération de principe de l’assemblée délibérante sur le choix de la délégation. La saisine ne peut pas émaner de l’autorité exécutive seule.

Cette consultation est considérée comme une formalité substantielle dont l’absence entache d’irrégularité l’ensemble de la procédure de délégation.

Elle est consultée sur la base du rapport de présentation.

Si la consultation est obligatoire, en revanche l’avis qu’elle rend n’a pas de force juridique obligatoire.

Afin d’être en mesure de rendre cet avis, les membres de la Commission doivent avoir pris connaissance de suffisamment d’éléments relatifs au projet de délégation.

 

La composition de la Commission Consultative des services publics locaux est sommairement fixée par l’article L. 1413-1 du C.G.C.T. qui prévoit qu’elle est présidée par le maire, président de la communauté d’agglomération, etc… et qu’elle comprend des membres de l’assemblée délibérante « désignés dans le respect du principe de la représentation proportionnelle, et des représentants d’associations locales, nommés par l’assemblée délibérante ou l’organe délibérant. En fonction de l’ordre du jour, la commission peut, sur proposition de son président, inviter à participer à ses travaux, avec voix consultative, toute personne dont l’audition lui paraît utile ».

Les membres de l’assemblée délibérante doivent être désignés au sein de la Commission selon le principe de la représentation proportionnelle selon le plus fort reste, en veillant à assurer valablement la représentation des diverses composantes de l’assemblée, notamment par la présence d’un élu de l’opposition.

Pour assurer un équilibre satisfaisant de la Commission, une circulaire ministérielle du 7 mars 2003 estime souhaitable que le nombre des représentants d’associations locales, parmi lesquels on peut trouver des associations de contribuables, soit égal à celui des élus. Cependant, ce n’est pas une obligation. La désignation de ces représentants implique de s’adresser aux associations locales concernées pour qu’elles proposent certains de leurs membres.

La circulaire du 7 mars 2003 se contente d’apporter la précision suivante : « Un règlement intérieur adopté lors de la première réunion de la commission pourrait utilement fixer, notamment, la périodicité des réunions, les modalités de détermination de l’ordre du jour, les conditions de convocation et, le cas échéant, d’envoi des documents, les éventuelles conditions de quorum, les modalités de délibération des membres et les conditions dans lesquelles une publicité sera donnée aux débats, le compte rendu de ces travaux devant l’assemblée de l’exécutif local concerné paraissant une piste adaptée ».

Si le Tribunal administratif de Marseille a pu juger que l’avis de la Commission pouvait être remis pour consultation en séance (c'est-à-dire sans faire partie de la convocation des membres du conseil municipal : TA Marseille, 12 juin 2005 « Ass. FARE SUD », req. n° 0404639), la prudence commande de joindre cet avis à la convocation régulière de l’assemblée délibérante compte tenu de la tendance du juge administratif à faire respecter scrupuleusement le droit d’information des élus.

3 – Avis du Comité technique paritaire

La consultation du Comité Technique (ex. CTP) dans le cadre d’une procédure de délégation de service public n’est explicitement prévue par aucun texte.

Toutefois, la jurisprudence l’impose par référence aux dispositions de l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 selon lesquelles :

« Les comités techniques paritaires sont consultés pour avis sur les questions relatives :

1° A l'organisation des administrations intéressées ;

2° Aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations ;

3° Aux programmes de modernisation des méthodes et techniques de travail et à leur incidence sur la situation du personnel ainsi qu'au plan de formation prévu à l'article 7 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 précitée ;

4° A l'examen des grandes orientations à définir pour l'accomplissement des tâches de l'administration concernée (…) »

En revanche, la CAA de Lyon a pu préciser que la saisine du CT ne s’impose pas lorsque le recours à la délégation de service public n’entraîne aucune modification dans l’organisation et le fonctionnement d’un service administratif existant :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le syndicat requérant n'exploitait pas de centre de traitement des déchets ménagers ou un service équivalent ; que dès lors, la décision par laquelle son comité syndical a approuvé le principe d'une délégation de service public pour la réalisation et l'exploitation d'un centre de traitement des déchets ménagers qui n'affectait ni l'organisation, ni le fonctionnement général de son administration, ne nécessitait pas l'avis du comité technique paritaire ; que par suite, le syndicat est fondé à soutenir que c'est à tort que pour annuler la délibération du 10 mars 2005 approuvant le principe de cette délégation, le Tribunal s'est fondé sur l'absence d'une consultation préalable du comité technique paritaire ; » (C.A.A. Lyon, 16 juin 2011, Syndicat d'études et d'élimination des déchets du roannais, N° 11LY00456)

La composition et le fonctionnement des Comités Techniques des collectivités territoriales sont déterminés par le décret n° 85-565 du 30 mai 1985, récemment modifié par le décret n° 2018-55 du 31 janvier 2018.
 

4 – Délibération sur le principe de la délégation de service public

Après avoir recueilli l’avis de la Commission consultative des services publics locaux, l’assemblée délibérante se prononce sur le principe de la délégation en application de l’article L. 1411-4 du C.G.C.T. qui prévoit que :

« Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local », l’article précisant également : « elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ».

Il s’agit du rapport de l’autorité exécutive auquel doivent être joint l’avis rendus par la Commission Consultative des services publics locaux. Dans ce rapport, l’exécutif présente les caractéristiques des prestations qui sont attendues d’un futur délégataire (article L. 1411-4 du C.G.C.T) mais aussi les avantages de la gestion déléguée par rapport à la gestion directe.

Un rappel comparatif des deux types de gestion doit figurer même sommairement dans le rapport de présentation.

L’ensemble de ces documents doit être adressé au moins 5 jours francs avant la séance mais le règlement intérieur peut parfois prévoir un délai supérieur.

Aucune mesure d’application de cette délibération ne peut être entamée avant que la délibération sur le choix du mode de gestion ait été transmise en préfecture, soit revenue et ait été régulièrement publiée (C.G.C.T, art. L. 2131-1 et s.).

5 – Publicité

La procédure de publicité d’une délégation de service public est prévue par le Code de la commande publique, dans les mêmes conditions que les contrats de concession.

L’article L. 3122-1 du Code de la commande publique énonce que :

« Afin de susciter la plus large concurrence, les autorités concédantes procèdent à une publicité dans les conditions et sous réserve des exceptions définies par décret en Conseil d'Etat, selon l'objet du contrat de concession ou sa valeur estimée hors taxe. »

1°) En cas de délégation de service public dont le montant estimé est inférieur aux seuils européens (5.530.000 euros HT), et donc passée dans le cadre d’une procédure simplifiée, l’autorité délégante doit recourir au modèle d’avis tel que fixé par l’arrêté ministériel du 22 mars 2019. Cet avis doit être publié au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales. Doivent ainsi figurer obligatoirement dans l’avis de concession :

  • Le nom et l’adresse de l’autorité délégante
  • Les modalités de communication entre les parties
  • L’intitulé de la délégation de service public
  • La description des prestations requises
  • Les critères d'attribution avec ou sans hiérarchisation
  • Les conditions de participation
  • La date limite de remise des candidatures ou de réception des offres

 

2°) Autrement, dans le cadre d’une procédure formalisée (au-dessus de 5.530.000 euros HT), l’article R. 3122-1 du Code de la commande publique précise pour l’avis de concession que :  

« Cet avis est établi conformément au modèle fixé par le règlement d'exécution (UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 » 

Cet avis doit être publié au Journal officiel de l'Union européenne, au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné au titre de l’article R. 3122-2 du Code de la commande publique.

Ni le Code de la commande publique, ni le Code général des collectivités territoriales ne précisent la nature ou le niveau des garanties professionnelles et financières exigées des candidats, si ce n’est qu’elles doivent prouver l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité a donc une grande liberté pour déterminer les garanties professionnelles et financières qu’elle attend des candidats. Cependant, ces garanties doivent être liées et proportionnées avec l’objet et les conditions d’exécution du contrat de délégation, sans être trop restreintes afin de ne pas limiter la concurrence.

Il ne faut pas non plus confondre les critères d’attribution qui peuvent être limités au stade des candidatures avec les critères de choix qui servent à retenir l’offre du meilleur candidat.

La durée de la délégation est une caractéristique essentielle de toute délégation de service public. Le Conseil d’Etat a jugé que cette durée devait être précisée au plus tard lors de l’envoi du dossier de consultation nécessaire pour la rédaction des offres (C.E. 25 juillet 2001 « Syndicat des eaux de l’Iffernet », req. n° 231.319, Tables p. 1041). A ce titre, cette jurisprudence n’a pas été remise en cause puisque le modèle d’avis européen de concession précise que la mention de la durée est une information facultative.

6 – Examen des candidatures par la Commission de délégation de service public

 

La composition de la Commission de Délégation de service public est fixée par l’article L. 1411-5 du C.G.C.T : par exemple, pour une commune de plus de 3.500 habitants, la Commission comprend le président de la collectivité délégante, qui en assure de droit la présidence, et 5 membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle (voir à ce sujet les articles D. 1411-3 et suivants du C.G.C.T).

Outre les membres avec voix délibérative, le comptable de la collectivité délégante et le représentant de la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DDCCRF) peuvent sièger également au sein de la Commission sur invitation de son président, mais seulement avec une voix consultative.

Concernant l’adjonction de membres supplémentaires en raison de leurs compétences, l’article L. 1411-5 du C.G.C.T permet à des agents de la collectivité reconnus pour leurs compétences de pouvoir participer à ses travaux.

Dans un souci d’efficacité, la loi Engagement et proximité permet désormais à la Commission de Délégation de service public, à l’article L. 1411-5 I du C.G.C.T, d’analyser directement les candidatures et de procéder à l’établissement de la liste des candidats admis à remettre une offre « après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public » Également, au titre de l’article L. 1411-5 III du C.G.C.T, il est désormais possible que les délibérations de la Commission de délégation puissent être organisées à distance à la seule condition que le quorum soit atteints. Ces dispositions prévoient donc le double avantage de réduire le nombre de réunions nécessaires et d’en assouplir les modalités de tenue.

Il appartient donc à la seule Commission de Délégation de service public de procéder à l’examen, pour chaque candidat, de son dossier de candidature comprenant l’ensemble des éléments exigés par l’avis de concession et d’inscrire sur la liste des candidats admis à présenter une offre tous ceux présentant les garanties exigées par cet avis.

La Commission devra porter un soin particulier à l’examen des capacités financières des candidats dès lors que les investissements sont importants et qu’ils s’étalent sur plusieurs années. Cela nécessite une solvabilité certaine et des garanties apportées par un établissement bancaire ou par une société holding de telle sorte que la collectivité délégante puisse s’assurer de l’aptitude du candidat à assurer la continuité du service public.

Dès lors que les conditions de capacité sont satisfaites, la Commission de Délégation a l’obligation d’inscrire sur la liste tous les candidats ayant rempli les conditions précédemment exigées. La collectivité délégante n’a pas le droit de fixer par avance un nombre maximum de candidats susceptibles d’être retenus et la Commission ne peut pas non plus, après avoir procédé à l’examen des garanties, n’inscrire sur la liste qu’une partie seulement des candidats ayant satisfait à ces examens (C.E. 30 juin 1999, « SMITOM », req. n° 198147).

Les documents obligatoires que les candidats doivent fournir sont énumérés au titre des articles R. 3123-16 et suivants du Code de la commande publique.

7 – Envoi des documents nécessaires à la remise des offres et remise des offres

La collectivité constitue un dossier de consultation dans lequel figurent l’ensemble des documents nécessaires pour la remise des candidatures et des offres (article R. 3122-7 du Code de la commande publique). Les candidats doivent y trouver toutes les informations concernant « l'objet, les spécifications techniques et fonctionnelles, les conditions de passation et d'exécution du contrat de concession, ainsi que le délai de remise des candidatures ou des offres et, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. »

De manière laconique, ce même article précise que doivent figurer dans le dossier de consultation l’avis de concession, le cahier des charges de la délégation et le cas échéant l’invitation à présenter une offre.

Ces prescriptions réglementaires sont floues, aussi certains préconisent-ils d’ajouter dans le dossier de consultation les projets de contrats que la collectivité souhaite voir signés. Certes, les candidats se trouvent alors en situation d’infériorité par rapport à la collectivité puisqu’ils se voient imposer une conception contractuelle qui n’a pas été précédemment négociée. Mais, cette démarche est utile pour éviter précisément que les discussions s’éternisent au moment où il faut rédiger le projet de contrat.

Dans la rédaction de ces différents documents, la collectivité doit veiller à la cohérence de leurs dispositions respectives : lorsque les différents documents (avis de concession, règlement de consultation, cahier des charges…) présentent des contradictions, le juge considère que les candidats n’ont pas disposé d’une information complète et pertinente et considère donc que la collectivité a méconnu ses obligations en matière de publicité (C.E. 22 mars 2000, « Lasaulce », req. n° 207804). Toute modification d’un document de la consultation de la part de l’autorité délégante suppose que tous les candidats en soient informés, et qu’ils disposent d’un délai suffisant pour adapter leur candidature ou leur offre (article R. 3122-8 du Code de la commande publique).

S’agissant du délai de validité des offres des candidats, il a été jugé, dans le cas où le règlement de la consultation édicté par l’autorité délégante prévoit une date limite de validité des offres, que celle-ci ne peut être prorogée qu’avec l’accord formel de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre (C.E. 13 décembre 1996 « Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse », req. n° 169.706).

Point important, en cas de procédure formalisée, un délai minimum de remise des candidatures est fixé à l’article R. 3123-14 du Code de la commande publique, au regard de « la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire. » Il est de 30 jours à compter de la date d'envoi de l'avis de concession ou 25 lorsque l'autorité concédante accepte que les candidatures lui soient transmises par voie électronique. » Les candidats peuvent, au titre de cette même disposition, joindre leur offre en même temps que leur candidature.

Autrement, le Code de la commande publique précise à l’article R. 3124-2 que dans le cadre d’une procédure formalisée, le délai de remise des offres doit être fixé, comme le délai de réception des candidatures, au regard de « la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire ». Néanmoins, le même article prévoit des délais minimums qui sont de 22 jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre ou de 17 jours lorsque l'autorité concédante accepte que les offres lui soient transmises par voie électronique.

La collectivité est liée par les règles et critères fixés dans les documents de consultation. Il en est de même naturellement des candidats ayant reçu ces documents : il a été jugé en effet que les offres des entreprises n’ayant pas satisfait à cette exigence devaient être écartées (TA Grenoble, 8 novembre 2002 « Préfet de la Haute-Savoie », req. n° 014243).

8 – L’analyse des offres par la Commission de délégation de service public

En vertu de l’article L. 1411-5 du C.G.C.T, l’analyse des dossiers de candidature est effectuée par la Commission de Délégation de service public.

La composition de la Commission ne doit pas être modifiée entre la phase des candidatures et la phase des offres sous peine de censure par le juge administratif.

En théorie, la Commission exerce une compétence simplement consultative en remettant un avis circonstancié, lequel, on le verra, ne lie pas l’autorité exécutive qui engage ensuite librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. 

L’avis a pour objet d’informer l’autorité exécutive sur les qualités et points faibles de chacune des offres.

Le rapport doit contenir la liste des offres examinées qui doivent être présentées selon un ordre préférentiel ainsi que la motivation de cet ordre en considération des solutions techniques, financières et juridiques proposées (T.A. Grenoble, 26 octobre 2001, « Cie des eaux et de l’ozone c/Syndicat intercommunal à vocation unique de Rieu », req. 003124). Dans ce jugement, le Tribunal administratif de Grenoble a déclaré irrégulière une procédure de passation dans laquelle la Commission s’était limitée à la seule analyse des offres sans émettre son avis.

Cependant, l’avis de la Commission occupe une place non négligeable dans la procédure destinée au choix du délégataire :

  • Dès lors que la Commission distingue une offre jugée par elle préférentielle, l’autorité exécutive ne peut s’en écarter qu’en motivant strictement son refus de suivre l’avis de la Commission.
  • Le rapport résulte des travaux d’analyses techniques des offres par tous les membres de la Commission, ce qui est un travail rarement repris par l’exécutif. C’est dire l’importance de la position prise par la Commission et le risque de détournement de procédure ou d’erreur manifeste d’appréciation lorsque l’exécutif se sépare de l’avis dominant de la Commission.
  • Lorsque l’exécutif souhaite se retrancher derrière l’avis de la Commission, il ne faut pas craindre de voir la Commission provoquer des demandes de précisions supplémentaires de la part des candidats afin de faire ressortir clairement l’intérêt de l’offre qui se dégage du lot des autres candidats.

Dans son rapport, la Commission de Délégation de service public doit enfin indiquer la suite à donner à la procédure.

9 – Négociation avec les candidats

L’article L. 1411-5 deuxième alinéa du C.G.C.T précise que :

«  L'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du code de la commande publique »

L’autorité habilitée à signer la convention n’est juridiquement pas liée par la position prise par la Commission de Délégation de service public.

C’est ainsi que l’autorité habilitée à signer la convention peut, selon la lettre de l’article L. 1411-5, ne s’adresser qu’à une seule entreprise à l’exclusion de toutes autres (C.E. 14 mars 2003, « Sté Air Lib », req. n° 251610). Cependant, le Tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg, 22 novembre 2005 « Sté Amnéville Loisirs », req. n° 0502778) a décidé de procéder à un contrôle du motif qui a conduit à ne pas inviter un candidat à participer aux négociations puis a sanctionné l’erreur commise par la collectivité dans l’analyse des offres.

L’autorité peut se faire assister, durant la phase de négociation, de personnes qualifiées, susceptibles de lui apporter une aide technique et juridique et peut, en cours de négociation, apporter à l’objet du contrat des adaptations limitées, justifiées par l’intérêt du service, dénuées de caractère discriminatoire, et à la condition de respecter le principe de l’égalité de traitement entre les candidats (C.E. 21 juin 2000, « Syndicat Intercommunal de la Côte d’Amour »). Elle peut également confier la négociation des offres aux agents de la collectivité sans délégation formelle (CE, 7 novembre 2008, n°291794).

Il a été jugé qu’un autre membre de l’assemblée délibérante (par exemple un maire adjoint) pouvait se voir chargé du suivi de cette négociation, à condition qu’il ne prenne ni ne signe aucune décision (CAA Bordeaux, 18 mars 2003, « SA Groupe Partouche », req. n° 99BX02772).

La circonstance que l’arrêté désignant un élu chargé de seconder l’autorité habilitée soit illégal est sans incidence sur la légalité de la délibération approuvant le choix du délégataire (CAA Bordeaux, 31 janvier 2006, « SA Groupe Partouche », req. n° 02BX02398).

 

La phase de négociation est de nature à faire évoluer sensiblement les offres. Aussi, rien ne s’oppose à ce que l’autorité habilitée à négocier consulte la Commission de Délégation durant cette phase afin que cette Commission puisse actualiser son avis initial en fonction des éléments nouveaux apparus lors de la négociation (TA Nice, 13 avril 1995 « Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse », req. n° 95.922).

L’objet de la négociation de la délégation de service public est circonscrit aux points définis par le Code de la Commande publique à l’article L. 3124-1 :

« La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. »

Par suite, il est admis que les documents de la consultation puissent être modifiés en cours de négociation, dès lors que ces modifications consistent en « des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire » (CE, 29 avril  2002, Groupement des associations de l'ouest parisien). On retrouve ici encore le corollaire à l’égalité de traitement des candidats puisque cette modification des documents de consultation ne peut avoir pour conséquence de sérieusement avantager un candidat.

Cette nouvelle consultation doit donner lieu à un nouvel avis. L’exécutif doit ensuite parachever la négociation au vu de ce nouvel avis.

En effet, le principe de l’égalité de traitement entre les candidats dans la procédure de délégation de service public est rappelé avec force par le Conseil d’Etat (voir C.E. 15 juin 2001 « Syndicat intercommunal d’assainissement de Saint-Martin-de-Ré et de la Flotte en Ré », Rec. p. 265).

Sur la base de ce principe, le Conseil d’Etat a admis qu’au cours des négociations un candidat puisse remettre une offre dont le montant est très inférieur au montant de son offre initiale à la condition que le principe d’égalité entre les candidats soit respecté, c’est-à-dire que le candidat concerné n’ait pas bénéficié d’informations privilégiées et soit en mesure de justifier la baisse du montant de sa proposition (C.E. 9 août 2006, « Compagnie Générale des Eaux », req. n° 286.107).

Lorsque l’autorité habilitée à signer la convention estime que toutes les explications ont été données, que les projets de contrat ont pu être utilement complétés à la faveur des entretiens et que le projet peut être lancé avec des chances sérieuses sur la durée, il prend la décision d’arrêter la négociation. 

10 – Le choix du délégataire et la décision de l’assemblée délibérante

Le choix définitif du délégataire appartient juridiquement à l’assemblée délibérante sur proposition de l’exécutif. En effet, dès son choix arrêté, l’autorité habilitée à signer la convention saisit l’assemblée délibérante d’une proposition d’adoption en faveur de l’entreprise qui a été sélectionnée.

Il convient d’être très vigilant sur la procédure entourant le vote de la délibération.

L’article L. 1411-5 du C.G.C.T indique que l’autorité habilitée à signer la convention transmet à l’assemblée délibérante, outre le rapport de la Commission de délégation de service public, les motifs du choix du candidat retenu et l’économie générale du contrat ce qui signifie que l’exécutif doit joindre à la convocation le rapport qu’il aura rédigé pour justifier son choix mais aussi le projet de contrat destiné à être approuvé par les membres de l’assemblée délibérante.

Ainsi, le Tribunal administratif de Lyon a jugé que le président d’un conseil général commet une illégalité en se contentant de transmettre le rapport de la Commission sans transmettre son propre choix (T.A. Lyon, 19 avril 2000, « Société des Autocars Stéphanois », MP 2000, n° 5 p. 32).

Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération (article L. 1411-7 alinéa 2 du C.G.C.T). Il s’agit ici d’une dérogation à la règle selon laquelle la convocation d’une assemblée délibérante, accompagnée d’une note de synthèse et des documents nécessaires doit être adressée au moins 5 jours avant la séance.

Le délai de quinze jours est un délai franc dont la méconnaissance constitue un vice substantiel entachant d’irrégularité la procédure de passation (CAA Marseille, 6 février 2003, « Sté de l’Helguen », req. n° 01MA1813).

La jurisprudence exige que le projet de contrat de délégation soit transmis à l’assemblée délibérante (C.E. 21 juin 1999, « Association syndicale autorisée du Grand canal de la ville de Briançon », req. n° 152.369) en plus du rapport de la Commission de Délégation de service public, du rapport de l’exécutif expliquant le choix du candidat retenu et enfin l’économie générale du contrat. La CAA de Marseille a pu préciser que le projet de contrat de délégation ne doit pas être obligatoirement transmise en même temps que la convocation des conseillers municipaux, et peut simplement faire l’objet d’une mise à disposition pour consultation à la mairie (CAA de Marseille, 13 décembre 2001, n°99MA02298)

 

Le défaut d’information complète des élus est de nature à entraîner l’irrégularité de la procédure. De plus, le Conseil d’Etat considère que l’autorité exécutive est tenue de faire droit à toute demande d’information complémentaire, dès lors que cette demande n’est pas dilatoire (C.E. 23 avril 1997, « Ville de Caen c/Paysant », req. n° 151852, AJDA 1997, p. 518 et s.).

L’assemblée délibérante se prononce sur le texte même du contrat de délégation mais également sur le choix du délégataire : elle peut, soit approuver le contrat, soit désapprouver le contrat, soit encore décider de demander des informations complémentaires. Elle peut ainsi demander à l’autorité exécutive de procéder à une renégociation afin de modifier certaines clauses de la convention (CAA de Lyon, 28 décembre 2007, n° 03LY01511).

Le Conseil d’Etat a rappelé que la saisine du conseil municipal peut être l’occasion pour celui-ci d’exercer son droit d’abandonner, pour un motif d’intérêt général, la procédure engagée (C.E. 10 janvier 2007 « Société Pompes funèbres et Conseillers funéraires du Roussillon », req. n° 284.063).

En cas d’approbation, l’assemblée délibérante autorise l’exécutif à signer le contrat.

La délibération décidant de retenir l’offre d’un candidat constitue une décision individuelle créatrice de droits au profit du délégataire (CAA Lyon, 24 octobre 2000, « Sté Service aérien français et commune de Val-d’Isère », req. n° 96LY01868). Par conséquent, la délibération ne peut pas être abrogée après l’expiration du délai de recours contentieux qui est de deux mois à compter de sa publication.

De même, le retrait de la délibération en cas d’illégalité n’est possible que dans le délai de 4 mois suivant la prise de cette décision et doit, de plus, mentionner les motifs de droit justifiant le retrait (C.E. Ass. 26 octobre 2001, « Ternon », RFDA 2002 p. 77 et C.E. 17 mars 2004, « Commune de Val-d’Isère », req. n° 228428).

Rappel : deux mois doivent s’être écoulés entre la date limite de remise des offres et le vote sur la délibération de l’assemblée délibérante relative au choix du délégataire.

Interprétant l’article L. 1411-7 alinéa 1 qui dispose que « deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation », le Conseil d’Etat a récemment précisé que le délai minimum de deux mois court en réalité à compter de la date limite de remise des offres (Avis C.E. 15 décembre 2006, n° 297.846 ; voir pour une application : CAA Marseille, 30 avril 2007, « Compagnie générale des Eaux », req. n° 05MA02050).

Après la délibération de l’assemblée délibérante sur le choix du délégataire et le contrat de délégation, il n’est plus possible de reprendre des négociations, quand bien même l’autorité exécutive soumettrait de nouveau à l’approbation de l’assemblée le contrat modifié à la suite de la reprise de ces négociations. Seules peuvent être effectuées des rectifications matérielles mais absolument aucune modification du texte juridique (C.A.A. Marseille, 26 mars 2007, « Société d’exploitation du casino de Briançon », req. n° 04MA00354).

En application des dispositions de l’article L. 2121-24 du C.G.C.T., la délibération approuvant le choix de l’attributaire et les contrats proposés doit faire l’objet d’une publicité par insertion du dispositif dans une publication locale et par affichage en mairie ou au siège de l’autorité délégante, outre la publication au recueil des actes administratifs.

Les articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du C.G.C.T. prévoient que les actes pris par les collectivités locales – dont notamment les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux - sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été, d’une part, procédé à leur publication ou à leur notification et, d’autre part, procédé à leur transmission au représentant de l’Etat.

Tirant les conséquences de ces dispositions, le Conseil d’Etat a estimé que l’exécutif d’une collectivité locale ne peut signer un contrat de délégation de service public ou de marché public qu’après que la délibération de l’assemblée l’y autorisant soit devenue exécutoire du fait de sa transmission au Préfet (C.E. 20 janvier 1989, « Ville de Millau », req. n° 70.686, Marchés Publics n°241 p.12 et C.E. Avis Section 10 juin 1996, « Préfet de la Côte d’Or », rec. p. 198).

Si tel n’est pas le cas, la décision de signer le contrat est illégale et entraîne l’illégalité du contrat lui-même sans qu’aucune régularisation ne soit possible (C.E. 20 octobre 2000, Société « CITECABLE EST » rec. p. 457).

La signature du contrat de délégation ne peut donc intervenir qu’après que la délibération du conseil municipal approuvant le choix du délégataire et autorisant l’autorité exécutive à signer le contrat ait été transmise au contrôle de légalité accompagnée du ou des projet(s) de convention.

Afin d’éviter toute contestation, il est nécessaire de procéder à la signature du contrat au minimum le lendemain du jour où le document tamponné par la préfecture est revenu au siège de la collectivité, ceci pour éviter que la date de signature de la convention soit la même que celle qui apparaît sur les tampons ou poinçons apposés par les services de la préfecture sur les documents.

11 – Signature de la convention, transmission de la convention signée au Préfet et ultimes mesures de publicité

S’agissant des délégations de service public passées en procédure formalisée, obligation est faite à l’autorité délégante de notifier aux soumissionnaires évincés le rejet de leurs offres, les motifs qui ont motivé ce rejet et le choix d’un autre soumissionnaire (article R. 3125-1 du Code de la commande publique). Dans ce cadre, le code de la commande publique prévoit, à l’instar des marchés publics, un délai de « stand still » entre la notification du rejet des offres des concurrents évincés et la conclusion de la délégation de service public. L’article R. 3125-2 du Code de la commande publique fixe ainsi un délai de seize jours, réduit à onze lorsque la procédure est dématérialisée. Enfin, toute délégation de service public conclue après procédure formalisée doit faire l’objet d’un avis d’attribution dans un délai maximum de 48 jours à compter de la conclusion de la délégation. Cet avis doit répondre au modèle prévu par le règlement d'exécution (UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement d'exécution (UE) n° 842/2011

 

S’agissant des délégations de service public passées en procédure simplifiée, le code de la commande prévoit que l’autorité délégante n’a obligation de notifier aux soumissionnaires évincés le rejet de leurs offres, les motifs qui ont motivé ce rejet et le choix d’un autre soumissionnaire seulement dans le cas où une telle demande lui est adressée par une soumissionnaire évincé (article 3126-12 du Code de la commande publique). L’autorité délégante doit alors communiquer sa réponse dans un délai de 15 jours à compter de la réception d’une telle demande. Néanmoins, le Code de la commande publique ne fixe pas ici un délai de stand still.

 

Une fois la signature de la convention intervenue, l’autorité exécutive doit transmettre à nouveau au représentant de l’Etat, outre la convention signée, l’ensemble des pièces de la procédure dont la liste est fixée par décret en Conseil d’Etat, dans un délai de 15 jours à compter de cette signature (article L. 1411-9 du C.G.C.T). Le décret n’étant jamais paru, il est possible de se référer par analogie à la liste des pièces à transmettre au représentant de l’Etat s’agissant des marchés publics, fixée à l’article R. 2131-5 du C.G.C.T. Doivent être donc transmis au représentant de l’Etat dans le cadre d’une délégation de service public :

 

  • La copie des pièces constitutives du marché public, à l'exception des plans.

 

  • La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de l'établissement à passer le marché public.

 

 

  • La copie de l'avis de concession et de l'invitation des candidats sélectionnés.

 

  • Le règlement de la consultation, si celui-ci figure parmi les documents de consultation.

 

  • Les procès-verbaux et rapports de la commission de délégation de service public, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi que le rapport de présentation de l'acheteur.

 

  • Les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles R. 2143-6 à R. 2143-12 et R. 2143-16 du code de la commande publique.

 

L’autorité exécutive doit ensuite notifier la convention signée au délégataire et certifier, par une mention apposée sur cette convention, que l’obligation de transmission en préfecture a été respectée en précisant la date de la transmission (article L. 1411-9 du C.G.C.T).

Puis, l’autorité exécutive doit informer le Préfet, dans un délai de 15 jours, de la date de notification de la convention : c’est cette dernière information qui constitue le point de départ du délai de recours dont dispose le Préfet dans l’exercice de son contrôle de légalité (C.E. 15 avril 1996 « Préfet des Bouches-du-Rhône », Rec. p. 137) pour déférer au Tribunal administratif la convention elle-même.

La convention conclue doit être rendue publique conformément à ce qui est prévu par la jurisprudence « Tropic Travaux Signalisation » (C.E. Assemblée 16 juillet 2007, req. n° 291.545, AJDA 2007, p. 1577) qui impose que les contrats administratifs passés après une procédure de mise en concurrence fassent l’objet de « mesures de publicité appropriées » consistant notamment en un « avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation ».

Cette exigence vise à faire courir le délai de deux mois dont disposent les concurrents évincés pour former un recours de plein contentieux directement contre le contrat. 

Une fois signée et transmise au contrôle de légalité, le contrat de délégation de service public doit être notifié à son titulaire ainsi que la date de transmission au contrôle de légalité (article L. 1411-9 alinéa 2 du C.G.C.T)