Laurent Frölich avocat assistance marchés publics et  droit avocat délégation de service public et  droit de la fonction publique, Paris et Lille

Absence d’indemnisation du candidat ayant présenté une offre irrégulière

CE 18 décembre 2020, n° 429768, Société Architecture Studio
 
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042701983?tab_selection=cetat&searchField=ALL&query=429768&searchType=ALL&juridiction=TRIBUNAL_ADMINISTATIF&sortValue=DATE_DESC
 
 
Le centre hospitalier de Chambéry a passé un marché de conception réalisation pour la construction d’un nouveau bâtiment. À la suite de l’attribution, la société Architecte studio, candidat évincé, a présenté un recours tendant à l’annulation du marché et à l’indemnisation des préjudices subis du fait de son éviction de la procédure de passation. À l’appui de ces conclusions, elle faisait valoir que l’offre de la société attributaire était irrégulière.
 
Les premiers juges ont rejeté l’ensemble des demandes. Le candidat évincé s’est pourvu alors en cassation contre le rejet des seules conclusions indemnitaires.
 
Les conditions d’indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation sont précisément définies. En effet, si le juge estime que l’entreprise n’avait aucune chance d’obtenir le marché, celle-ci ne peut pas être indemnisée, en l’absence de tout préjudice certain.  En revanche, si elle n’était pas dépourvue de toute chance, mais que ses chances ne sont pas sérieuses, elle a droit au remboursement des frais engagés pour soumissionner. Enfin, si elle justifie de chances sérieuses, elle peut être indemnisée de son manque à gagner.
 
Au cas d’espèce, le candidat évincé se bornait à réclamer l’indemnisation des frais exposés pour la présentation de l’offre. Néanmoins, il résultait de l’instruction que l’offre présentée par ce candidat était elle-même irrégulière. La question qui se posait était de savoir si un candidat dont l’offre était irrégulière pouvait demander à être remboursé des frais de présentation de son offre, en faisant valoir que cette offre n’était pas dépourvue de toute chance de l’emporter. En particulier, dès lors qu’un candidat peut régulariser son offre à la suite d’une demande du pouvoir adjudicateur conformément à l’article R. 2152-2 du CCP, il est possible de soutenir que l’offre en question n’était pas insusceptible d’être régularisée et donc d’être choisie. C’est le raisonnement qu’avait tenu la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 17 janv. 2020, n° 18PA01035).
 
Pour rejeter les conclusions indemnitaires, le juge d’appel avait relevé que l’irrégularité de l’offre du candidat évincé résultait de non-conformités à des éléments essentiels du programme. Aussi, selon la Cour l’offre n’était pas susceptible d’être régularisée et le candidat était bien dépourvu de toute chance de succès.
 
Le Conseil d’État a considéré qu’un candidat dont l’offre était irrégulière ne peut pas demander à être indemnisé au titre des frais exposés pour la présentation de son offre, même lorsque l’irrégularité aurait pu être régularisée. Dans ses conclusions, le rapporteur public a estimé que si le manquement du pouvoir adjudicateur n’est pas la cause directe de l’éviction du candidat, ce dernier ne pas peut prétendre à être indemnisé de la perte de chance.
 
Le juge administratif a considéré que l’offre n'était pas régularisable et que la société requérante était dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat et n'avait ainsi droit à aucune indemnisation.
 
Cette décision confirme l’importance de la démonstration du lien de causalité entre l’irrégularité de la procédure et la décision d’éviction, qui peut être réduit à la recherche de la chance d’emporter le contrat.
 
« Lorsque l'offre d'un candidat évincé était irrégulière et alors même que l'offre de l'attributaire l'était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, de la faculté de l'autoriser à régulariser son offre n'est pas de nature, par elle-même, à ce qu'il soit regardé comme n'ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Pour rejeter les conclusions de la société Architecture Studio tendant au remboursement des frais de présentation de son offre, la cour administrative d'appel de Lyon a relevé que cette offre n'était pas conforme à des éléments essentiels du " programme fonctionnel et spatial " dont le respect était exigé par le règlement de la consultation. Elle a pu en déduire, sans erreur de droit, et sans qu'elle fût tenue de relever, comme elle l'a fait, que l'offre n'était pas régularisable, que la société requérante était dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat et n'avait ainsi droit à aucune indemnisation ».