(Conseil d’Etat, 26 février 2020, n°436428)
 
Par un arrêt en date du 26 février 2020, le Conseil d’Etat a précisé que n’est pas applicable le régime juridique des offres anormalement basses dans le cadre des concessions de services.
 
La commune de Saint-Julien-en-Genevois avait lancé une procédure de concession de services « portant sur la mise à disposition, l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale d'abris voyageurs et de mobiliers urbains, publicitaires ou non ». Deux entreprises, JCDecaux et Girod Médias, s’étaient portées candidates et ont été admises à proposer leur offre. A l’issue de la phase de négociation et d’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur a attribué le contrat à la société Girod Médias et le 18 septembre 2019, le conseil municipal a adopté une délibération portant autorisation au maire de signer le contrat. La société JCDecaux a alors saisi, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Grenoble, lequel a annulé la procédure de passation de la concession et enjoint à la commune de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des candidatures. La commune s’est alors pourvue en cassation.
 
Au-delà des discussions relatives à des critères non liés à l’objet du contrat de concession, à l’omission de l’estimation du montant du contrat dans l’avis de concession, le débat a pu se cristalliser devant le juge de cassation autour du caractère anormalement bas de l’offre retenue par le pouvoir adjudicateur. En effet, l’offre de Girod Médias retenue par le pouvoir adjudicateur permettait l’achat de mobiliers urbains à 1 euro sans limitation de quantité.
 
Le juge de cassation écarte ce moyen en estimant que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions ».
 
La formule est expéditive mais parait cohérente avec les conclusions du rapporteur public Gilles Pellissier, qui apportent un éclairage intéressant sur ce point. Il est ainsi utilement rappelé que le régime de l’offre anormalement basse est classiquement fondé sur le prix proposé par le candidat, dans le cadre d’un marché public. Or dans une concession de service, la rémunération du concessionnaire n’est pas fondée sur le paiement d’un prix par le pouvoir adjudicateur mais sur l’exploitation du service par le concessionnaire. En conséquence, si tant est que le régime juridique de l’offre anormalement basse soit transposé aux concessions, il devrait être fondé sur l’économie générale du contrat tel qu’il en ressort de l’offre du candidat, et non sur le prix proposé pour de rares prestations effectuées au profit du pouvoir adjudicateur comme l’installation d’un mobilier urbain neuf en l’espèce.
 
C’est ainsi que le juge du Palais-Royal refuse de transposer aux concessions de service le régime de l’offre anormalement basse applicable aux marchés publics.