Par un arrêt du 8 juillet 2020, la Cour de Cassation a transmis au Conseil constitutionnel trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) relatives à la conformité à la Constitution des articles 11 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Ces dispositions fixent le cadre juridique du référé contractuel, ouvert aux candidats évincés d’une procédure de passation d’un contrat de droit privé relevant de la commande publique (cf. Cass. Com., 8 juillet 2020, n° 19-24.270).
 
Concrètement, deux questions principales sont posées au Conseil constitutionnel :

• Le référé contractuel devant le juge judiciaire est-il conforme au droit à un recours juridictionnel effectif, au regard notamment du nombre limité d’irrégularités invocables et des pouvoirs restreints du juge du référé contractuel ?

Observons que les procédures de référé devant le juge judiciaire sont lourdes et peu en phase avec les impératifs qui s’imposent à la passation des contrats de la commande publique.
 
En effet, il doit être demandé au président du Tribunal judiciaire compétent le droit d’assigner d’heure à heure. Puis, une assignation doit être signifiée dans les plus brefs au pouvoir adjudicateur. Une première audience aura bien souvent pour objectif de fixer une date de plaidoirie.
 
A l’issue de l’audience de plaidoirie, la décision sera souvent rendue dans des délais longs, bien souvent sans considérants généraux….
 

• Le fait que les référés précontractuels et contractuels soient en pratique les seules voies de recours ouvertes au candidat évincé d’une procédure de passation d’un contrat de droit privé est-il conforme au principe constitutionnel d’égalité devant la loi, par comparaison aux voies ouvertes au candidat évincé d’une procédure de passation d’un contrat de droit public devant le juge administratif ? 

Cette dernière question plaide pour l’instauration d’un recours « Tarn et Garonne » en contestation de la validité du contrat, jusqu’ici inexistant devant le juge judiciaire.
 
Au regard de c qui précède, l’instauration d’une compétence exclusive au profit du juge administratif pour l’ensemble des contrats de la commande publique nous semble souhaitable.
 
Enfin, de manière plus large, l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2020 fait ressurgir le débat de l’instauration d’un délai de standstill en procédure adaptée.
 
En effet, l’obligation de suspendre la signature du contrat pendant un délai de 16 ou 11 jours (si procédure électronique) à compter de la notification des décisions de rejet des offres aux candidats évincés, n’existe qu’en procédure formalisée.
 
Ce dernier point transcende les questions de procédure posées par la QPC transmise.
 
La décision du conseil constitutionnel est attendue dans les prochaines semaines.
 
Nous ne manquerons pas de vous en tenir informés.