De longue date, le législateur a admis la possibilité pour chaque acheteur de prendre en compte des considérations liées au développement durable dans la passation de leurs achats.
 
Avant d’entrer dans le détail des textes législatifs et réglementaires et de la jurisprudence  définissant les conditions dans lesquelles cette notion est susceptible d’être intégrée par les acheteurs, revenons rapidement sur revenir sur la genèse de cette notion.
 
 
Le terme « développement durable » a été pour la première fois consacré lors du Sommet de la Terre qui s’est tenu à Rio du 3 au 14 juin 1992, ainsi que ses trois piliers : un développement économiquement efficace, socialement équitable et écologiquement soutenable.
 
En France, cette notion a été inscrite dans la charte de l’environnement, norme de valeur constitutionnelle[1], en son article 6 :
 
« Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social ».
 
L’article L. 110-1 du code de l’environnement affirme enfin que le développement durable « vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ».
 
Au vu de ces différents textes, il apparaît logique que les achats publics, qui représentent 15 % du PIB national, intègrent cette notion et favorise de ce fait les entreprises en pointe sur sujet.
 
L’ancien code des marchés publics a permis aux acheteurs publics de prendre en compte, lors de la définition de leurs besoins, des « objectifs de développement durable »[2], mais également de prévoir que les conditions d’exécution de leurs marchés comportent des « éléments à caractère (…) environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social »[3].
 
Enfin, l’article 53 du code des marchés publics prévoyait expressément que l’acheteur était admis à se baser sur des critères liés aux « performances en matière de protection de l’environnement ».
 
La transposition des directives européennes n°2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016, a permis au législateur français de réaffirmer l’ensemble des règles relatives à la définition des besoins de l’acheteur, aux critères de sélection des offres et à l’exécution des prestations objets du marché public.
 
Concernant les critères de sélections des offres, l’article 52 de l’ordonnance n°2015-899 relative aux marchés publics et l’article 62 du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics insistent alors sur la notion de « lien avec l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution ».
 
Cette notion est importante et l’article 38 de l’ordonnance apporte d’utiles précisions :
 
« I. - Les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public. Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discriminations.
Sont réputées liées à l'objet du marché public les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services.
Pour l'application du présent I, le cycle de vie est l'ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l'utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l'ouvrage ou de la fourniture d'un service, depuis l'acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu'à l'élimination, la remise en état et la fin du service ou de l'utilisation ».
 
L’ordonnance reprend ici un principe dégagé par le Conseil d’Etat qui ne figurait pas dans l’ancien Code des marchés publics (CE, 1er avril 2009, société LTM Technologies, req. n° 321752).
 
Les critères de sélection des offres, prévus par l’acheteur dans son règlement de consultation, doivent donc être liés à l’objet du marché et trouver leurs développements dans les cahiers de charges composant le dossier de consultation des entreprises.
 
Le Conseil d’Etat considère donc que l’acheteur ne peut imposer des conditions d’exécution relatives à la politique générale de l’entreprise en matière sociale :
 
« si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause […] que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de " performance en matière de responsabilité sociale " ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige mais porte sur l'ensemble de leur activité et a pour objectif d'évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s'attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution » (CE, 25 mai 2018, Nantes métropole, req. n°417580)
 
Cet arrêt reprend une solution adoptée par la haute juridiction administrative sous l’empire de l’ancien code des marchés publics :
 
« Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en contrôlant le rapport avec l'objet du marché du critère de sélection relatif au " volet social " de l'offre ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a contrôlé ce rapport non au regard de l'intitulé du marché mais au regard de son objet ; que, de même, en jugeant qu'il n'était pas justifié, en l'espèce, que la sélection des offres au regard de la " politique sociale de l'entreprise ", notamment au regard de la formation des personnels et aux exigences en matière de sécurité, ait été en rapport avec l'objet du marché, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier eu égard à la généralité de ce critère, indépendant de l'objet propre et des spécificités du marché ; » (CE, 15 février 2013, Société Derichebourg Polyurbaine, n° 363921).
 
Le critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale ou environnementale doit donc être proscrit des procédures de passation des marchés publics.  
 
Il en va de même de l’insuffisante description du critère relatif au « développement durable » qui a amené le Tribunal administratif de Nantes a annuler la procédure de passation d’une concession portant sur la gestion du Zénith de la Ville de Nantes (TA Nantes, ord., 1er aout 2018, Société S-Pass et autres, n°1806520 et 1806700).
 
Le critère intitulé « la prise en compte des spécificités du territoire et aux mesures environnementales » a été considérée comme étant trop imprécis par le Tribunal administratif de Caen et a entrainé, de ce chef, l’annulation de la procédure de passation du marché en cause (TA Caen, ord., 14 novembre 2017, Société SUEZ RV Normandie, n° 1701899).
 
Ces différentes décisions ne mettent pas un frein à la possibilité pour l’acheteur de prévoir un critère social ou environnemental dans le cadre de la passation d’un marché public, mais dessinent les contours des exigences du juge administratif en la matière.
 
L’arrêt « Nantes Métropoles » du 25 mai 2018 livre une interprétation large de la notion de « lien avec l’objet du marché » en indiquant que cela peut concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pourvu qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché, alors que le juge administratif considérait précédemment que le marché devait être exécuté, « au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion » (CE, 25 mars 2013, département de l’Isère, req. n° 364950, Rec.).
 
Le critère social se trouve valorisé par une telle interprétation puisque cela élargit considérablement le champ des marchés publics concernés.
 
Il ne fait nul doute que cette solution est transposable au critère environnemental.
 
Loin de mettre au ban ce type de critère, le juge administratif affine uniquement son appréciation en poussant les acheteurs à définir plus en amont leurs besoins.
 
Ces décisions invitent également les acheteurs à démontrer le lien entre les critères liés au développement durable et l’objet du marché, ainsi que ses conditions d’exécution dans le dossier de consultation des entreprises (pour un ex., voir : TA Rennes, ord., 9 février 2018, société Aquaterra Solutions, n°1800194).
 
La commande publique demeure donc un levier essentiel de mise œuvre d’une politique de développement durable.
 
Me Erwan SELLIER
 

[1] CE, 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, req n°297931

[2] Art. 5 Code des marchés publics

[3] Art. 14 Code des marchés publics