1) Le non-respect du délai de stand-still entraîne le prononcé par le juge du référé contractuel d’une sanction financière à l’encontre de l’administration.
 
2) L’irrégularité de l’offre du candidat évincé en raison de son caractère anormalement bas ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir du caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire.
 
(CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n°435982)
 
La collectivité territoriale de Martinique a engagé une consultation en vue de la conclusion d’un accord-cadre de prestations de services divisés en neuf lots. La société Clean Building a vu son offre rejetée par un courrier du 22 août 2010. Cette dernière a formé un référé précontractuel en vue de l’annulation de la procédure de passation du marché concernant les lots qui ne lui ont pas été attribués. L’ordonnance du juge des référés rendue le 30 septembre 2019 a rejeté cette demande.
 
Saisi d’un pourvoi en cassation par cette société, le Conseil d’Etat, par un arrêt rendu le 27 mai 2020, rappelle dans un premier temps la règle exposée à l’article L. 551-4 du CJA selon laquelle « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ».
 
Ainsi, lorsque la procédure de passation est portée devant le juge du référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter le délai de suspension de la signature du contrat.
 
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur était informé de l’existence du référé précontractuel lors de la signature du marché litigieux.
 
Le Conseil d’Etat énonce que « alors même qu’il avait rejeté les conclusions de la société Clean Building présentées sur le fondement de l’article L. 551-4 du CJA, le juge du référé contractuel du tribunal administratif était tenu de prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 551-20 du même code. En s’abstenant de prononcer l’une d’entre elles, il a commis une erreur de droit ».
 
Par conséquent, la constatation du manquement à l’obligation de suspension de la signature du contrat constitue une violation obligatoirement sanctionnée par le juge du référé contractuel. 
 
En application de l’article L. 551-20 du CJA, une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros a été infligée à la collectivité territoriale de Martinique.
 
Dans un second temps, le Conseil d’Etat rappelle l’état du droit concernant la possibilité pour un candidat évincé ayant déposé une offre irrégulière de se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire. Selon l’état du droit antérieur posé par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 3 octobre 2008 SMIRGEOMES, le requérant, par ses moyens, était tenu de démontrer une lésion de ses intérêts ou en tout cas que ces moyens « sont susceptibles de le léser ».
 
Le Conseil d’Etat a jugé par la suite que le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres, n°354652).
 
Le Conseil d’Etat opère désormais un revirement de jurisprudence en énonçant que « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas ».
 
L’irrégularité de l’offre du candidat évincé en raison de son caractère anormalement bas ne fait donc plus obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir du caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire.