Laurent Frölich avocat assistance marchés publics et  droit avocat délégation de service public et  droit de la fonction publique, Paris et Lille

Point sur les marchés qui peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence (donc de gré à gré) :

Les marchés de gré à gré inférieurs à 40.000 euros HT

Le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 publié au JORF du 13 décembre 2019 porte le seuil de dispense de procédure de 25.000 à 40.000 euros HT pour les marchés de gré à gré.

Il s'agit de mesures de simplification du droit de la commande publique à destination des acheteurs afin de rendre moins contraignante la passation des marchés publics, mais aussi pour les PME afin de leur faciliter l’accès à la commande publique.

Les marchés de travaux d’un montant inférieur à 70.000 € HT

Le décret du 12 décembre 2019 prévoit la possibilité pour les acheteurs, et cela jusqu’au 10 juillet 2021, de conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant est inférieur à 70.000 € HT.

Cette possibilité s’applique aussi pour les lots portant sur des travaux dont le montant est supérieur à 70.000 €, à condition que : « le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. ».

Marché de travaux : une expérimentation relevant le seuil à 100.000 € HT.

Les députés ont voté un amendement au projet de loi ASAP (dit projet d’« accélération et de simplification de l’action publique») ayant pour objet de relever à 100.000 € le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion des marchés publics de travaux.

Cet assouplissement prendra fin le 24 décembre 2021.  

Les marchés de fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence.

Le décret précité permet aussi la passation de marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable aux marchés portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. La valeur estimée du marché doit être inférieure à 100.000 € HT. Cette mesure s’applique aux produits, stockés, ou transformés avant le 11 juillet 2020.

Ces dispositions s’appliquent aux lots : « dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots ».

Attention, pour ces deux types de marché, le décret prévoit trois obligations pour l’acheteur :

-  Choisir une offre pertinente ;

-  Utiliser convenablement les deniers publics ;

-  Ne pas sélectionner sans cesse le même opérateur économique pour répondre au marché lorsque de multiples candidats se présentent pour l’attribution du marché (cela contreviendrait au principe d’égalité de traitement des candidats).

Les achats innovants d’un montant inférieur à 100.000 € HT 

Le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 autorise la passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour les achats innovants en dessous de 100.000 € HT.

Cette procédure est prévue à titre d’expérimentation depuis le 26 décembre 2018 et jusqu’au 26 décembre 2021.

Les marchés de gré à gré pour « motif d’intérêt général » jusqu’à 100.000 euros HT

Le projet de loi ASAP vise également à relever le seuil des marchés de gré à gré à 100 000 € HT pour « motif d’intérêt général ».

Cette mesure est ainsi justifiée : « pour simplifier la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique, la mesure proposée vise à ajouter l’intérêt général comme cas de recours possible à un marché passé sans publicité ni mise en concurrence. Il devrait notamment permettre de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME qui n’ont souvent pas les moyens techniques et humains pour s’engager dans une mise en concurrence. » 

Cependant, la question de la compatibilité de cette mesure avec le droit de l’Union européenne se pose car l’intérêt général n’est pas un motif en tant que tel consacré par le droit européen.