Seuil de passation des marchés de gré à gré porté à 25.000 euros HT

Le décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifiant certains seuils relatifs aux marchés publics porte à 25.000 euros HT le seuil de dispense de procédure contenu dans le Code des marchés publics et ce à compter du 1er octobre 2015. Le décret est paru au Journal officiel le 20 septembre dernier et est en ligne :  

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=22E230CA6D367CB36D724B1AB51A7B5A.tpdila09v_3?cidTexte=JORFTEXT000031184360&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000031184161
 
Ce seuil est aujourd’hui de 15.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs et de 20.000 euros pour les entités adjudicatrices. Sous ce montant, les acheteurs publics pourront se passer de publicité et de mise en concurrence préalable pour la passation de leurs marchés

 
Validation par le Conseil d’Etat de la formule «  le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier »

L’article 28 du code des marchés publics dispose notamment : « Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. »
 
Depuis plusieurs années, la validité de la formule « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier » introduite au sein des règlements de la consultation des MAPA fait débat.
 
Le Ministère de l’Economie, depuis la circulaire du 14 février 2012 relative aux guides de bonnes pratiques en matière de marchés publics, s’en tient à une position de principe rigide qui exclut la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’indiquer dans les règlements de consultation qu’ils se réservent la possibilité de recourir à la négociation :
« Si l'acheteur décide de recourir à la négociation, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les dispositions de l'article 42 du code des marchés publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre. Par conséquent, si l'article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il lui appartient d'indiquer expressément, pour chaque consultation, s'il entend, effectivement, faire usage de cette faculté. Il ne peut pas « se réserver le droit de recourir à la négociation », empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. »
 
La Cour administrative d’appel de Nantes, dans un arrêt du 7 juin 2013 (n° 11NT03240 « Sté Phytorem SA ») avait estimé dans une logique de transparence préalable totale que « si le pouvoir adjudicateur décide de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu’il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».
 
La CAA de Paris par un arrêt du 18 mars 2014 (req. n° 12PA02599 « Sté Axcess SAS ») a pour sa part jugé : « que, dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ; qu’en prévoyant (…) que l’école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et n’a pas manqué à son obligation de transparence ».
  
Le Conseil d'Etat saisi de cette affaire par un pourvoi en cassation vient de valider la régularité juridique de la formule « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » par un arrêt du 18 septembre 2015 mis en ligne :
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000031196305&fastReqId=1982390237&fastPos=1
 
Le Conseil d'Etat juge, par un considérant très pédagogique : "que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu'il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats ;" 

La logique qui sous-tend cet arrêt est que l’analyse des offres initiales peut rendre intéressante ou pas la tenue d’une négociation. La bonne qualité des offres présentées pouvant ainsi rendre vaine une négociation et faire gagner du temps au pouvoir adjudicateur pour attribuer le marché.

Cette validation va avoir des conséquences sur la rédaction des futurs règlements de consultation mais également sur le comportement des entreprises lors de la remise des offres puisqu'en présence de cette formule, elles seront incitées à remettre leur meilleure offre technique et financière dès le début sans attendre une hypothètique négociation.