Par cette ordonnance, le juge du référé contractuel étend le régime d’exception lié à la crise sanitaire au référé contractuel.
 
Selon le juge, « par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie du covid-19, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré pour une durée de deux mois sur l’ensemble du territoire national. Pendant cette période, l’activité des juridictions administratives a été adaptée afin de lutter contre la propagation du covid-19. Les dispositions de l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 ont ainsi prévu la possibilité, pour les juges des référés, pendant l’état d’urgence sanitaire, de statuer sans audience sur les requêtes présentées en référé. Il ne résulte pas de ces dispositions que seraient exclues de leur champ d’application les requêtes qui avaient été inscrites au rôle d’une audience publique avant la déclaration de l’état d’urgence sanitaire et qui ont été renvoyées à une date ultérieure, du fait de cet état d’urgence. De même, il ne résulte pas de ces dispositions qu’elles ne seraient pas applicables aux requêtes en référé contractuel. Par suite, eu égard à la nécessité, dans l’actuelle période d’état d’urgence sanitaire, de prévenir ou limiter les effets de l’épidémie, l’intérêt qui s’attache, pour la bonne administration de la justice, à ce que la présente requête en référé soit jugée dans un délai ne s’écartant pas de manière excessive du délai d’un mois fixé par l’article R. 551-9 du CJA et alors que les parties ont disposé du temps nécessaire au débat contradictoire sur tous les conclusions ou moyens qu’elles ont souhaité invoquer, il y a lieu de statuer sans audience sur la requête ».
 
La commune avait signé une concession alors qu’elle n’avait pas reçu, via Télérecours, la notification de la dernière ordonnance de référé précontractuel, mais après que cette décision a été notifiée à son avocat, qui avait informé la ville de ce rejet.
 
Or, l’article L. 551-4 du CJA prévoit l’impossibilité de signer le contrat « jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ».
 
En outre, l’article L. 551-18 du CJA ajoute que « le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par l’article L. 551-1 (référé précontractuel) et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ».
 
La solution qui aurait pu être attendue était celle de conclure que le requérant n’avait pas été privé de son droit d’effectuer un référé précontractuel. Il est étonnant de constater que le juge affirme que la signature du contrat aurait simplement permis l’introduction d’un troisième référé précontractuel alors qu’en principe la signature du contrat ferme le recours en référé précontractuel au profit de la possibilité sous certaines conditions d’un recours en référé contractuel.
 
Il est donc conseillé aux acheteurs de bien vérifier que l’ordonnance de référé précontractuel leur a été notifiée par le tribunal en se connectant avec leurs propres identifiants Télérecours avant de signer un marché après le rejet d’un référé précontractuel et de ne pas se retrancher derrière la notification à leur avocat.