Laurent Frölich avocat assistance marchés publics et  droit avocat délégation de service public et  droit de la fonction publique, Paris et Lille

Point sur la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique dite loi « ASAP » et les modifications apportées au droit de la commande publique

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042619877?r=jCQeNB8taz
 
Après avoir été déclarée conforme à la Constitution (décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020) à l’exception de 26 articles, considérés comme cavaliers législatifs, la loi n° 2020-1525 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) a été promulguée le 7 décembre, et publiée au Journal officiel du 8 décembre.
 
Tout d’abord, l’article 131 de la loi modifie les articles L.2122-1 et L.2322-1 du Code de la commande publique et ajoute le motif d’intérêt général permettant à l’acheteur de recourir à la passation de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence.
 
Ce même article modifie l’article L.2141-3 du Code en permettant aux entreprises en redressement judiciaire de ne pas être exclues des procédures de passation des marchés publics si elles bénéficient d’un plan de redressement ou si elles justifient avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché.
 
Les articles L.2194-4, L.2395-2 et L.3136-4 du Code prévoient également désormais que les conditions de résiliation du marché d’une entreprise en redressement judiciaire sont celles du droit commun prévues à l’article L.622-13 du Code de commerce.
 
Les articles L.2152-9 et L.2171-8 du Code de la commande publique sont également modifiés en précisant que pour tous les marchés globaux (et plus seulement les marchés de partenariat), l’acheteur doit tenir compte de la part d’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises, et ce, notamment dans les critères d’attribution.
 
Par ailleurs, l’article 142 de la loi ASAP, autorise les acheteurs, jusqu'au 31 décembre 2022, à conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables :
. Pour les opérations de travaux dont le montant estimé est inférieur à 100.000 euros HT ;
. Pour les lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100.000 euros HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots.
 
L’article 132 de la loi ASAP créé deux livres dans le code de la commande publique (marchés publics et concessions), afin d’adapter le droit de la commande publique en cas de circonstances exceptionnelles.
 
Il prévoit notamment la possibilité pour l’acheteur d’adapter la procédure en cas de difficultés de mettre en œuvre les modalités de mise en concurrence (Art. L. 2711-3 du CCP) ; de prolonger certains délais tels que les délais de réception des candidatures et des offres (Art. L. 2711-4 du CCP), la durée des marchés dont le terme normal intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles (Art. L. 2711-5 du CCP) et des délais d’exécution quand le titulaire n’est pas en mesure de les respecter (Art. L. 2711-8 du CCP) ; d’exonérer de sa responsabilité contractuelle du titulaire et de ne pas lui infliger de pénalités contractuelles (Art. L. 2711-8 du CCP).
 
L’ensemble de ces dispositions, pour être applicables, devront être autorisées par décret, pour une période ne pouvant pas excéder 24 mois.
 
L’article 133 de la loi ASAP précise le régime applicable aux marchés soumis aux règles s’appliquant avant le 1er avril 2016. Désormais, les contrats répondant à la définition des contrats de la commande publique énoncée à l'article L. 2 du code de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016, peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique.
 
L’article 140 de la loi ASAP complète l’article L.2512-5 du Code en y ajoutant :
« d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;
       « e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure. » ;
 
L’article 141 de la loi ASAP modifie l’article L.2113-14 dans le Code et permet à l’acheteur de « réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-13. »
 
Enfin, l’article L. 2171-4 du code de la commande publique est complété et introduit un nouveau type de marché public global sectoriel, permettant à l’Etat de confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments.
 
De la même façon, l’article L.2171-6 du Code de la commande publique permet à la Société du Grand Paris de confier une mission globale portant sur tout ou partie de la conception, de la construction ou de l’aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris.