CE, 7 octobre 2020, Lyon Métropole Habitat, n°440575
voir https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042409983
 
Le Cabinet Laurent Frölich est honoré d’avoir participé à cette jurisprudence novatrice en défendant les intérêts de la société AED et portant le recours dirigé contre une procédure avec négociation (ex. PCN). En effet, c’est la première fois que le Conseil d’Etat se prononce sur la mise en œuvre de la procédure avec négociation.
 
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge des référés précontractuels de Lyon (ordonnance TA Lyon, ord. 10 avril 2020, Sté AED amiante, n°2001965 en ligne et commentée ici : https://www.clfavocats.fr/droit-public-le-recours-injustifie-la-procedure-concurrentielle-avec-negociation-pcn-peut-conduire). En l’espèce, l’OPH avait mis en œuvre une procédure concurrentielle avec négociation (devenue procédure avec négociation - article L2124-3 du code de la commande publique) pour la réalisation de diagnostics avant travaux.
Le Conseil d’Etat rappelle les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation : « Aux termes par ailleurs du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable à la procédure litigieuse : " II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants : / 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; / 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise (...) ". ».
 
Afin de justifier la nécessité d’adapter des solutions immédiatement disponibles pour satisfaire le besoin de l’acheteur en l’espèce, l’OPH avait invoqué plusieurs arguments : « Lyon Métropole Habitat fait valoir que les prestations demandées, consistant en la réalisation de diagnostics immobiliers avant relocation ou avant vente, portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes, dont les dates de construction étaient variables, et alors qu'en outre le règlement de la consultation autorisait les variantes ».
 
Cependant, le Conseil d’Etat a rejeté ces justifications : « Toutefois, il résulte de l'instruction que les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu'il s'agissait donc de prestations connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ». 
 
Le CE en conclut que l’OPH ne pouvait pas recourir à la procédure avec négociation car les prestations étaient « connues et normalisées ».